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关于罪数的讲解

2018/7/11 11:57:41 郑州刑事大律师
  一罪的分类:
  继续犯
  实质的一罪  想象竞合犯
  结果加重犯
  结合犯(我国刑法没有)
  一罪   法定的一罪
  集合犯
  连续犯
  处断的一罪  吸收犯
  牵连犯
  吸收犯与牵连犯
  吸收犯,一个犯罪行为吸收另一个作为其必经阶段、组成部分、当然结果的行为,只以吸收行为论罪的情况。
  (1)吸收必经阶段的行为,例如行为人入室抢劫的场合,往往有非法侵入他人住宅的行为。这个“非法侵入他人住宅”的行为是行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段,被抢劫行为吸收,只需要以抢劫一罪论处。
  (2)吸收组成部分的行为。例如行为人伪造增值税发票,同时又有伪造发票上印章的行为。这个伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分,被伪造发票行为吸收,只需要以伪造发票罪论处。
  (3)吸收当然结果的行为。例如行为人非法制造枪支然后又持有该非法制造的枪支。这个非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果。被非法制造枪支行为所吸收,只需要以非法制造枪支罪一罪论处。
  此外,对于实行行为吸收非实行行为的情况,也有认为是吸收犯的。例如,行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为,又参与了犯罪的实行,一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为,作为在供犯罪中的作用考虑。再如行为人进行犯罪预备之后,转入实行,以实行行为作为根据定罪处罚。
  2、牵连犯
  (1)定义:牵连犯,指实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者手段行为又触犯其他罪名的情况。
  例如,伪造公文进行诈骗,作为诈骗手段的伪造公文行为已触犯了《刑法》第280条的伪造公文罪。这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。又如,盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿。作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。上述两种情况都有牵连关系。前者是诈骗罪的牵连犯,后者是盗窃罪的牵连犯。有学者认为,牵连犯除了具有有目的上的关联性之外;在客观上数行为具有直接的内在的联系。例如甲某在外地打工时盗窃21只雷管,打算回家盖房子炸石头使用。春节回家时随身携带这些雷管在某公共汽车站欲乘坐长途汽车时被抓获。从主观上分析,甲某盗窃并后携带回家使用,出于一个犯意和目的;客观属于盗窃行为的结果行为。所以属于牵连犯。仅有主观联系没有客观联系,不是牵连犯。如为杀人而盗窃枪支,抢劫后为灭口而杀人等,虽有目的上的联系,但缺乏内在的客观的必然联系。因为杀人未必需要枪支,盗窃枪支未必用于杀人。所以不认为是牵连犯。也有学者认为,如果是为了杀人而盗窃枪支,盗窃枪支和立即用于杀人的,属于牵连犯。如果盗窃枪支放在家中,因为其他缘故,而又使用该枪支杀人的,不是牵连犯。
  (3)常见类型。常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等,并用于诈骗犯罪的。典型例子如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用的。其它例子如:盗窃信用卡又使用的。为擅自设立金融机构而伪造公文的;窃得存折又去骗领的。
  一、结果加重犯有:
  1.绑架并杀害人质的或绑架致人死亡的;
  2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。
  3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。
  4、拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
  5.组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,这个以组织卖淫一罪进行处罚。
  6.以强奸的手段迫使卖淫的。这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行,但是依法只以强迫卖淫罪处罚,强奸作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释,认为强奸是强迫卖淫的手段。
  7.组织他人偷越国(边)境又非法拘禁被组织者的。组织、运送他人偷越国(边)境造成被组织人重伤、死亡的;组织、运送他人偷越国(边)境使用暴力抗拒缉查的。
  8.走私、制造、贩卖、运输时,武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的,这在理论上一
  9、挪用公款数额巨大客观上不能还的
  10、非法行医致人重伤、死亡的;
  11、非法拘禁致人重伤、死亡,虐待致人重伤、死亡的;
  12、暴力干涉婚姻自由致人死亡的;
  13、抢劫致人重伤、死亡的:强奸致人重伤、死亡的;
  14、放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的;
  15、生产销售假药严重危害人体健康的:生产、销售劣药后果特别严重的;生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的;生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的;16、劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的;劫持船只、汽车造成严重后果的;暴力危及飞行安全造成严重后果的:
  17、煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的;
  18、徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。
  常见的过失犯罪的结果加重犯有:
  19、危险物品肇事“后果特别严重的”;工程重大安全事故罪后果特别严重的;
  20、交通肇事后因逃逸致人死亡的。
  二、法定从一罪处罚不适用数罪并罚的情况
  1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用卡诈骗罪,属于牵连犯。
  2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯,
  3.私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
  4.受贿而构私枉法,民事、行政枉法裁判的,择一重罪处罚,不实行数罪并罚。
  5.为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。
  6.根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想像竞合犯。
  7.犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  8.犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
  9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。
  三、转化犯情形
  非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人罪(在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡的,则使原本较轻的非法拘禁行为转化性质严重的故意伤害、故意杀人行为,参见第238条第3款规定)
  收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(条件是收买后又出卖的情形,241条第5款)
  妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款)
  刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(条件是致人伤残、死亡的,当然从故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件角度讲,这里的“致人伤残、死亡”要求行为人对伤残、死亡的后果主观上有所认识并持希望或放任的态度,参见247条)
  虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,转化的道理同上述刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪一样,参见248条)
  私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时,也有观点认为是牵连关系。见253条第2款)
  抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款)
  盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。见269条)
  挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,见384条第2款)
  聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的,转化的道理同前述刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪一样。见第292条第2款)
  非法组织买血罪、强迫买血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,虽然转化的道理同前述刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪一致,但注意的是 333条第2款所规定的条件仅仅是“造成他人伤害”,而前述刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪等转化为故意伤害罪要求的是致人重伤或残疾。)
  非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形;一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的,二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的,可见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。)
  13.挪用公款罪—→贪污罪(一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。)
  四、包容犯情形
  所谓包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
  1、绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(见239条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容;另外,既然杀害被绑架人的故意杀人行为无须单独定性而被绑架罪所包容、包含,那么故意伤害被绑架人的故意伤害行为也无须单独定性而被绑架罪所包容、包含。);
  2、拐卖妇女罪包容强奸罪(见240条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);
  3、拐卖妇女罪与引诱、强迫卖淫罪(见240条,行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成,被其所包容);
  4、抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果 行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。);
  5、组织他人偷运国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(见318条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容);
  6、运送他人偷运国边境罪包容妨害公务罪(见321条第2款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容);
  7、走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(见347条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。);
  8、组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(见358条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);
  9、组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(见358条,组织行为本身是一个复合行为,组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
  五、牵连犯的处断问题
  牵连犯的处断大致有以下三种模式:
  (一)一般情形下牵连犯以“从(择)一重罪论处”为处断原则,典型的如修正后的第399条第4款之规定,这是牵连犯处断的基本准则,尤其是法无明确规定的情形,都应如此;
  (二)以法定的一罪论处,即虽然仍是以一罪论处,但该“一罪”是立法上的明确规定而不需要我们选择:典型的立法例如;伪造货币并出售、运输的直接以伪造货币罪定罪处罚(171条第3款);盗窃信用卡并使用的直接以盗窃罪定罪处罚(196条第3款);中介组织人员提供虚假证明文件并收受他人财物的直接以中介组织人员提供虚假证明文件罪定罪处罚(229条第2款);邮政工作人员的盗窃罪;购买假币后使用的直接以盗窃罪定罪并从重处罚(253条第2款)等等;
  (三)特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)——这是牵连犯处断的例外,但也常是考试的重点所在,具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚,常见的有下列十余种:
  1、组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓方法或手段行为,后者可谓目的行为),以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(见120条第2款);
  2、实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚(最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第11条);
  3、走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚(见157条第2款),但要注意第157条第2款所规定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在内的,因为根据第347条规定,在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,直接以走私毒品罪的加重情形对待,即属于前述的包容犯问题,而不实行并罚。
  4、保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为(见198条第2款,行为人为了骗取保险金(目的行为),采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为(方法行为),而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下,应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚);
  5、收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的(见241条第4款,行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后,又常常伴随的其他犯罪行为,如强行与被收买的妇女发生性关系,对被收买的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的,根据本条第2款、第3款、第4款的规定,适用数罪并罚,即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚);
  6、为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的,以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(见最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条);
  7、组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚(见294条第3款,这一点同上述第一情况完全一致);
  8、组织他人偷越国边境,并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(见318条第2款);
  9、运送他人偷越国边境,并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的,或对检查人员有杀害、伤害等罪行的,实行并罚(321条第3款);
  10、实施刑法第341条的犯罪行为即非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,以第341条之罪与妨害公务罪等实行并罚(最高人民法院2000年11月17日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条);
  11、挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚(高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条)。
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